Wann besteht ein Werk- oder Dienstvertrag mit freien Mitarbeitern


Arbeitnehmer oder Selbständiger?

Nicht jeder, der für andere arbeitet, ist Arbeitnehmer. Man kann seine Arbeit auch als Selbständiger verrichten.

Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Beispiel 1:
Der freie Anwalt hat ein Büro, in dem ihn die „Dienstberechtigten“, die Mandanten aufsuchen – er entscheidet allein, wann und wo er arbeitet.

Anders ist es jedoch im folgenden Beispiel:

Beispiel 2:
Den angestellten Anwalt kann der Arbeitgeber rufen lassen, und von ihm verlangen, Dienststunden einzuhalten. Dass der Anwalt unter Umständen Direktionsbefugnisse „nach unten“ hat, ändert nichts an seiner Nichtselbständigkeit.

Die Selbständigkeit liegt allerdings nicht immer so klar. Es gilt also zu klären, wann es sich um einen Arbeitnehmer handelt, der unter das Arbeitsrecht fällt und wann um einen Selbständigen, der zwar auch für andere arbeitet, für den jedoch das allgemeine Vertragsrecht gilt.

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Leistung von Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist.
Das Privatrecht regelt die Beziehungen der einzelnen untereinander auf der Grundlage der Gleichordnung und nicht der Unterordnung.

Das Gesetz gibt darüber nichts her. Allgemein lässt sich sagen, jede Arbeit, die fremdbestimmt ist, ist die eines Arbeitnehmers. Derjenige, der frei über seine Arbeit bestimmen kann, ist selbständig. Da diese Unterscheidung in Zweifelsfällen schwierig sein kann, hat das Bundesarbeitsgericht verschiedene Kriterien aufgestellt:

Beachten Sie: Entscheidend ist nicht, wie die Vertragsparteien ihr Rechtsverhältnis benannt haben, sondern wie es tatsächlich praktiziert wird. 


Wann besteht eine Scheinselbständigkeit?

Arbeitsrechtlich geht es nur um die oben behandelte Frage, ob nun ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht.
Ein Selbständiger wird durch die Erfüllung der Aufträge so abhängig von seinem Auftraggeber, dass er im Grunde Arbeitnehmer ist.

Geregelt wird dies im Sozialrecht (§ 7 IV SGB IV). Danach wird ein Beschäftigungsverhältnis vermutet, wenn drei von fünf Merkmalen erfüllt sind:

- Der Auftragnehmer beschäftigt keinen eigenen Arbeitnehmer.
- Er ist auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig.
- Entsprechende Tätigkeiten werden regelmäßig von Arbeitnehmern erfüllt.
- Seine Tätigkeit lässt unternehmerisches Handeln nicht erkennen.
- Seine Tätigkeit entspricht genau jener, die er zuvor als Arbeitnehmer ausgeübt hat (Ausgliederung aus dem Betrieb).

Der Gesetzgeber will mit dieser Regelung verhindern, dass Scheinselbständige ihre Arbeit wie Arbeitnehmer erledigen, ohne dass der Arbeitgeber entsprechende Sozialabgaben für ihn abführt.

Die Auflistung mit arbeitsrechtlichen Kriterien soll Ihnen die Beurteilung von echter oder scheinbarer Selbständigkeit vereinfachen.

Der Selbständige…

- wird nicht ständig für dieselbe Firma tätig,
- ist frei von der Annahme der einzelnen Aufträge,
- kann die Arbeit in der Regel auch außerhalb des Betriebes leisten,
- hat für seinen Einsatz eigenen Kapitals und eigener Betriebsmittel,
- bestimmt seine Arbeitszeit selbst,
- hat außer Auftragsinhalt und Termin für die Vollendung der Arbeit keine Bindungen an Weisungen der Firma,
- entscheidet selbst darüber, wie die Arbeit ausgeführt wird,
- hat die Möglichkeit, bei Verhinderung einen Vertreter zu stellen,
- trägt die Verantwortung nach außen.

Der Arbeitnehmer…

- ist in der Regel nur für eine Firma tätig,
- bekommt vom Arbeitgeber die einzelnen Arbeiten zugewiesen,
- kann die Arbeit in der Regel nur im Betrieb leisten,
- setzt nur seine eigene Arbeitskraft ein,
- muss betriebliche oder vereinbarte Arbeitszeit einhalten,
- erhält vom Arbeitgeber Bestimmungen, welche Arbeiten auszuführen sind,
- ist an Weisungen des Arbeitgebers gebunden,
- hat nur die persönliche Leistungspflicht,
- trägt die Verantwortung nach außen nicht, sondern der Arbeitgeber.

Merke: Selbständige sind keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG.



Kontakt: info@brennecke-rechtsanwaelte.de
Stand: 07.06.2008


Wir beraten Sie gerne persönlich, telefonisch oder per Mail. Sie können uns Ihr Anliegen samt den relevanten Unterlagen gerne unverbindlich als PDF zumailen, zufaxen oder per Post zusenden. Wir schauen diese durch und setzen uns dann mit Ihnen in Verbindung, um Ihnen ein unverbindliches Angebot für ein Mandat zu unterbreiten. Ein Mandat kommt erst mit schriftlicher Mandatserteilung zustande.
Wir bitten um Ihr Verständnis: Wir können keine kostenlose Rechtsberatung erbringen.


Das Referat Vertragsrecht wird bei Brennecke & Partner Rechtsanwälte betreut von:

Portrait Harald-Brennecke  Rechtsanwalt Harald Brennecke

Normen: § 5 BetrVG

Mehr Beiträge zum Thema finden Sie unter:

RechtsinfosArbeitsrecht
RechtsinfosVertragsrecht