Die Insolvenzfähigkeit

Autor(-en):
Harald Brennecke
Rechtsanwalt

Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Brennecke Rechtsanwälte

Dieser Text ist dem Buch "Die Restschuldbefreiung" von Harald Brennecke und Markus Jauch entnommen, das in 2006 im Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, erscheint.

Bevor Insolvenzantrag gestellt werden kann, muss sich die Frage gestellt werden, ob der Schuldner überhaupt ,,Insolvenzfähig`` ist, d.h. ob über das Vermögen des Schuldners überhaupt das Insolvenzverfahren eröffnet werden darf. An dieser Stelle sollen die natürlichen Personen, die juristischen Personen und die Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit eingegangen werden.

1. Natürliche Personen

Alle natürlich lebenden Personen, unabhängig von ihrem Alter, Geisteszustand etc. sind insolvenzfähig. Hierbei kann bei den natürlichen Personen zwischen Kaufleuten und Verbrauchern unterschieden werden.

1.1. Kaufleute

Unter Kaufleuten versteht man natürliche Personen, die ein Einzelgewerbe betreiben. Hierzu gehört beispielsweise der selbständige Malermeister oder der selbständige Versicherungsvertreter. Auch natürliche Personen, die im eigentlichen Sinne kein ,,Gewerbe`` betreiben zählen hier zu den Kaufleuten. So ist auch ein selbständiger Grafik-Designer, der kein ,,Gewerbe`` im eigentlichen Sinne betreibt, sondern einem so genannten ,,freien Beruf`` nachgeht insolvenzfähig.

1.2. Verbraucher

Auch natürliche Personen, die keiner selbständigen Tätigkeit nachgehen, sondern beispielsweise als Arbeitnehmer tätig sind, sind insolvenzfähig. Auch Rentner oder Sozialhilfeempfänger gehören zu dieser Gruppe. Für die Personengruppe der Verbraucher kommt das ,,vereinfachte Insolvenzverfahren`` zum Tragen (§ 304 ff. InsO). Auf die Verbraucher soll hier nicht eingegangen werden.

2. Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (= Personenhandelsgesellschaften)

Unter dem Begriff der Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit fallen die Personenhandelsgesellschaften, von denen nachfolgend die in der Praxis wichtigsten aufgeführt werden sollen.

2.1. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Von der GbR – auch BGB-Gesellschaft genannt – kommen in der Wirtschaft in verschiedensten Varianten vor. Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind beispielsweise Zusammenschlüsse von Freiberuflern (Ärzte, Rechtsanwälte). Auch zeitlich befristete Zusammenschlüsse von Unternehmen können eine GbR sein.

Beispiel: Die Trinker GmbH und die Schluckspecht Ltd. Sind zwei eigenständige Unternehmen in der Alkoholindustrie. Zur Entwicklung eines neuartigen alkoholischen Getränks, welches nicht nur trotz bunten Farben nach Kokosnuss und Vanille schmeckt, sondern auch im Dunkeln leuchtet, schließen sich die beiden Firmen zusammen. In diesem Fall haben sich die beiden eigenständigen Firmen Trinker GmbH und Schluckspecht Ltd. zu einer GbR zusammengeschlossen. Der gemeinsame Gesellschaftszweck ist es hier, oben genanntes neuartiges Getränk zu entwickeln.

Auch die so genannte ,,Vorgründungsgesellschaft`` ist als GbR insolvenzfähig. In einer Vorgründungsgesellschaft schließen sich mehrere Personen (spätere Gesellschafter der Kapitalgesellschaft) zusammen, um beispielsweise eine GmbH zu gründen. Der Gesellschaftszweck einer Vorgründungsgesellschaft (in Form einer GbR) ist hier die Gründung einer GmbH.

2.2. Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Die OHG ist eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit. Sie kann unter ihrem eigenen Namen klagen und verklagt werden kann und über ein weitgehend selbständiges Vermögen verfügt. Sie ist allerdings keine juristische Person. Damit eine OHG insolvenzfähig ist, ist nicht zwingend erforderlich, dass die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen wurde. Vielmehr kann sich die Insolvenzfähigkeit auch dadurch ergeben, dass die OHG ihren kaufmännischen Geschäftsbetrieb schon aufgenommen hat. Man nennt dies eine ,,faktische OHG``. Nicht verwechselt werden darf eine faktische OHG mit einer Scheingesellschaft. Eine Scheingesellschaft ist nicht insolvenzfähig und liegt dann vor, wenn zwar eine OHG gegründet wurde, aber weder ein Gesellschaftsvertrag vorliegt noch einem kaufmännischen Gewerbe nachgegangen wird. Die OHG wurde hier also nur zum Schein gegründet, ohne den Willen zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebes.

2.3. Die Kommanditgesellschaft (KG)

Die KG muss, um Insolvenzfähig zu sein, ebenfalls nicht ins Handelsregister eingetragen sein. Bereits die Institution der ,,faktischen KG`` ist hier ebenfalls insolvenzfähig.

3. Juristische Personen

Juristische Personen sind grundsätzlich immer insolvenzfähig (§ 11 I InsO). Zu den juristischen Personen gehören insbesondere:

Aktiengesellschaft (AG)
Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
Genossenschaft

Der nicht rechtsfähige Verein steht insoweit einer juristischen Person gleich (§ 11 I S. 2 InsO).

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